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理财问析题,私募理财产品相关问题辨析

    原标题:私募理财产品相关问题辨析


理财产品是否

  可界定为“证券”?

  我国《证券法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券是“证券”一词的内涵,理财产品显然不能归属于前两者,而由于目前国务院并未认定除此之外的其他证券,这也成为持“否定论”的论点。对比,笔者持以不同观点,认为理财产品实质并未抽离“证券”的应有之义。

  首先,从目前理财产品的类别上看,包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权承兑汇票、信用证、应收账款、各类(收)益权、带回购条款的股权性融资;其次,从理财产品的发行环节上看,是由流动性差但预期未来能产生收益的资产所形成的资产池,通过安排重组,转化为可以流通于市场的某种形态,在众多当事人之间建立起复杂的法律关系;再次,2005年中国人民银行、银监会所发布的《信贷资产证券化试点管理办法》(下称“《试点管理办法》”)第二条规定:“在中国境内,银行业金融机构作为发起机构,将信贷资产信托给受托机构,由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券,以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动,适用本办法。”尽管本法的立法目的在于对信贷资产证券化行业的规制,但不难发现,目前市场上理财产品的种类包括又不限于信贷资产,其发行方式与《试点管理办法》之规定具有同一性。基于上述三点所建立的逻辑路径,笔者认为,理财产品应当界定为“证券”,其发行过程可类比于资产证券化。

  公募与私募的区别

  我国《证券法》对募集方式的区分标准是对象与方式的限定。我国《证券法》第十条第二款规定:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。第三款规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”由此,可以推导出私募发行的标准应为“非公开方式面向特定募集对象”。一方面,募集对象区别于公募的大众化无差别化,而是具有针对性的特定投资者,以投资者的资产收入,以及投资知识和风险偏好来匹配不同类别的理财产品。

  或涉嫌“非法经营罪”

  私募理财产品的方式灵活,不需要证监会审批,对其监管也相对宽松,为金融创新给予了弹性的空间,但同时难免存在游走于事实与规范之间的灰色行为。

  《证券法》 第十条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。”

  基于此,公开或者半公开方式的行为,情节严重的情况下会可能涉嫌刑事犯罪。涉及证券发行的罪名主要有“擅自发行股票、公司、企业债券罪”与“非法经营罪”,而由于《证券法》与《刑法》概念上的衔接冲突,常将股票、债券之外证券以“非法经营罪”入罪。于刑法角度辨法析理,首先,非法经营罪入罪的法理基础为二次性违法理论,行为模式可以简化为:违反“前置法”+违反刑法=犯罪。显然,公开或半公开的方式违反《证券法》的规定,符合违法性前提;其次,行为是否刑事规制的核心在于对法益的侵害,市场秩序的形成类似于游戏规则的建立,市场主体则类似游戏参与者的角色,以经营行为进行市愁动并谋取利益。在公开或半公开发行并涉及大量资金,继而扰乱市场秩序,情节严重时,应当以“非法经营罪”规制。

  (作者单位:北京大成律师事务所)


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